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特許加盟風險管理機制

來源:互聯網

更新時間:2018-12-15 06:00:15

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特許加盟風險管理機制

【知識要點】

一、事前風險防范

一般來說,被特許人需經過三個月以上的深入研究,才能對意向目標做出一個比較完整且清晰的認知判斷,而不至于在簽了合同之后才追悔莫及。在這個階段,是否加盟特許經營體系,被特許人應從以下三個方面審查特許人信息,防范加盟風險。

(一)特許經營的主體資格風險http://www.sohu.com/a/166144756_99972380

1.特許人的準入資格

《商業特許經營管理條例》規定,特許人必須為企業,從事特許經營

(1)營業執照副本、稅務登記證、組織機構代碼本;

(2)注冊商標證明、品牌代理證明,如果是國外品牌還需提供原產地證明;

(3)《商業特許備案副本》用以查驗企業是否進行過商業特許備案;

(4)企業進行技術轉讓或技術專利的需要提供《專利證明》;

(5)《商業特許經營管理條例》中明確規定的所謂“兩店一年”,即特許人是否擁有 2 家以上的直營店,且盈利狀況良好,經營時間都在 1 年以上;

(6)企業榮譽、企業獲獎證書、企業獲得的獎勵等均需提供第三方查詢方式;

(7)特許人提供的將與被特許人簽訂的合同副本或合同模板,必要時可聘請專業律師過目。

2.特許人是否在商務部門備案

《商業特許經營管理條例》規定,特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內,向商務主管部門備案。特許人在商務主管部門備案是特許人規范經營和企業管理的重要體現,特許人未按照《條例》規定備案,不僅可能面臨民事風險,還可能面臨工商管理部門的行政處罰。公眾可以通過商務部網站的商業特許經營信息管理系統查詢特許人的備案情況。

具體說來,在省、自治區、直轄市范圍內從事特許經營活動的,應當向所在地省、自治區、直轄市人民*商務主管部門備案;跨省、自治區、直轄市范圍從事特許經營活動的,應當向國務院商務主管部門備案。備案時應當提交營業執照復印件或者企業登記(注冊)證書復印件、特許經營合同樣本、特許經營操作手冊、市場計劃書、表明其符合成熟經營模式和足夠經營能力的書面承諾及相關證明材料等文件資料。

特許經營的產品或者服務,依法應當經批準方可經營的,特許人還應當提交有關批準文件。商務主管部門應當自收到特許人提交的上述文件資料之日起10日內予以備案,并通知特許人。如果特許人提交的文件、資料不完備,商務主管部門可以要求其在7日內補充提交文件、資料。商務主管部門應當將備案的特許人名單在*網站上公布,并及時更新。通過這些規定,在商業特許經營的主體資格方面進行了嚴格規定,防止不符合經營條件的企業打著特許經營旗號混入特許經營行業。

3.特許人信息披露是否完善

《商業特許經營管理條例》明確規定特許人應當建立并實行完備的信息披露制度。被特許人應當從以下方面注意特許人的信息披露是否完善:

(1)披露時間

特許人應當在簽訂合同前至少30天進行信息披露;

(2)披露方式

特許人應當以書面的形式進行信息披露;

(3)披露內容

特許人應向被特許人披露《商業特許經營信息披露管理辦法》規定的十二項內容;

(4)披露確認

特許人在向被特許人進行信息披露以后,被特許人應當就所獲悉的信息內容向特許人出具回執說明;

(5)披露保存

《商業特許經營管理條例》規定特許人向被特許人提供的信息應當真實、準確、完整,不得隱瞞有關信息,或者提供*信息。特許人隱瞞有關信息或者提供*信息的,被特許人可以解除特許經營合同。

(二)特許經營資源(知識產權)風險

特許經營的特點是特許人有償輸出自己的經營資源,許可被特許人使用其商標權、專利權以及獨特的經營方式或經營訣竅等一整套知識產權。因此,特許經營的法律風險從招募加盟階段即已存在。

1、特許人應保證所授權利來源的正當性

即擁有一套完整、合法的特許經營權文件組合,這是特許人開展特許經營的一項基礎性工作,其直接關系到企業規模的擴展,一個存在權利來源瑕疵的特許經營權必然會影響被特許人的利益。因此,特許人應該從下列幾個方面來保證權利來源的正當性。

(1)特許人必須保證其許可他人使用的權利不存在任何瑕疵。否則,特許人就很有可能因此被其他企業指控侵權或被被特許人指控違約。特許人應擁有有權許可他人使用的商標、商號和營業模式等經營資源。因此,如果特許人授權使用的商標出現如下情形,勢必影響到特許授權的開展。

*,將受理階段的商標作為注冊商標使用;

第二,權屬有爭議或已轉讓的商標;

第三,特許人非授權商標的持有人,或者特許人獲得的商標許可使用權中沒有再許可的范圍;

第四,授權商標10年有效期到后沒有續期,致使該商標已喪失有效性。如果特許人將上述有瑕疵的商標授權被特許人使用,在特許授權經營程中,很可能卷入被實際的商標持有人指控侵權或被被特許人指控違約的糾紛中,所簽訂的特許經營合同也會因為特許人不符合經營資格而被認定為無效合同,承擔不利后果的法律風險。同樣,在特許人授權中涉及專利權的許可使用的,特許人同樣應保證其為合法權利人。

2.特許人商號與商標都經過法定程序確認權利

現實中經常會出現商標中的文字與商號相同或類似的情況,使社會公眾對商品或服務的來源產生混淆,從而出現商標權或者商號在先合法權利人的利益受到損害。因此,為防止企業名稱被他人搶注為文字商標或商標中的文字被他人搶注為商號,特許人在開展特許經營業務之初,應盡可能將字號與商標中的文字保持同一,并同時辦理商標注冊和企業名稱登記相關手續。另外,由于商標與商號分屬于不同的行政管理機關管理,作為企業名稱組成部分的商號的檢索范圍僅限于在省市區域內。因此,特許人將來如需在其他省份開展特許經營業務就必須進行企業名稱預登記,以防止商標中的文字被他人在其他省份申請企業名稱登記,從而保證日后特許經營業務的開展。

3.特許人忽略著作權瑕疵帶來的法律風險

特許人在授予被特許人特許經營權時一般需向被特許人提供相應的經營手冊。實踐中,該部分資料一般包括運營管理、VI、CI、培訓指導或裝飾裝修手冊等文件。這些資料有的是特許人組織自己的員工編寫的,有的則是委托專業的咨詢公司編寫的。前一種情況下,特許人自己的員工編寫的文件資料一般構成著作權法上的法人作品,除署名權外,特許人享有該文件資料的其他著作權;但后一種情況下,如果特許人與專業咨詢公司未對編寫文件的著作權進行約定,則按照《著作權法》規定,委托創作的作品,著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定,合同沒有明確約定或沒有訂立合同的,著作權屬于受托人,因此,專業機構享有受托編寫的有關資料的著作權。也就是說,特許人雖然花了錢,但拿到手里的只是資料的使用權。因此,如果特許人許可被特許人使用該部分文件資料的,就存在著被法律意義上的著作權人追究侵權責任的風險。所以,特許人應采取的防范對策就是事先通過書面合同約定該委托創作的文件資料的著作權屬于特許人所有。

二、事中風險控制

主要是指在特許經營合同擬定、簽約階段的法律風險控制。特許經營關系是一種平等主體間的民事法律關系,特許人和被特許人的權利和義務由特許經營合同規定,特許經營合同是建立特許經營法律關系的核心。對被特許人而言,特許經營合同是減少和降低特許經營糾紛的關鍵,合同的完善與否直接關系到特許加盟的成敗。大部分特許經營合同只有簡單幾頁內容,僅對特許人所擁有的商標、加盟費用等加以規定,條款過于簡單,權利義務不明晰,導致合同可操作性差。特許合同擬定、簽訂階段,被特許人應該注意以下問題來控制風險。

(一)合同形式問題

根據《商業特許經營管理條例》,以及特許經營合同的復合性特點,特許人的合同應當采用書面形式,一方面能加強當事人的責任心,督促雙方*、正確地履行合同;另一方面,一旦發生糾紛,也便于舉證,分清責任。另外,由于特許經營關系不同于代理關系、經銷關系,特許經營合同和代理合同、經銷合同產生的法律后果不同,因此為避免如代理合同中被代理人需承擔代理人引發的法律責任,特許經營雙方簽訂的合同應采用書面的特許經營合同形式。

并且,特許經營合同的重要內容之一就是商標許可使用或專利許可使用,鑒于商標、專利許可使用的重要性和復雜性,特許雙方簽訂特許經營合同時,應簽訂一份商標許可使用合同或專利許可使用合同作為附件。如此操作,既可強調商標許可的重要性,又可避免過細的商標或專利許可條款沖淡特許經營合同的其他主要內容;同時,也為商標或專利使用許可合同的備案提供了方便。

(二)特許經營合同內容問題

為避免特許人和被特許人因合同條款產生歧義,引發糾紛,從而給特許經營帶來巨大的法律風險,被特許人需注意對下列這些條款的擬定。

1.授予特許權條款

這是特許經營合同的核心,是首要條款。特許人同意授予被特許人特許經營權,應包括特許經營權的內容、范圍、期限、方式和地域等。

(1)經營許可方式條款

特許人應明確向被特許人授權的是獨占實施許可、排他許可或是一般許可還是分許可使用。一般而言,特許人授權的商標許可不是排它許可或獨占的,這樣特許方就可授予多個被特許人使用其商標,而不僅為一個被特許人所使用。

(2)商圈保護和授權區域條款

商圈保護,一般是指在單店被特許人經營地點的一定區域范圍,特許人不能同時開設另一家使用相同品牌、經營同類產品并與被特許人相競爭的另一家加盟店或直營店。商圈保護的設定通常有兩種方式:圓心加半徑、按行政區域劃分。而授權區域,通常是指在分特許或區域特許中,特許人將一定地理范圍內發展加盟店的權利進行分許可或被特許人開設加盟店的權利授權他人行使,即被特許人有權在該區域內進行再授權或自行開設多家加盟店;同時,特許人不能在該區域內同時發展其它分特許人或分受許人。可見商圈保護是對開展具體特許業務的加盟店的保護,而授權區域則是對分特許或受許人的保護,防止特許人侵犯分特許人或受許人的權利,但也是對分特許人及被特許人的限制,即限制分特許人及被特許人超出授權區域進行分許可或自行開店。

2. 特許經營費用和保證金條款

(1)特許經營費用包括特許加盟費、特許權使用費和其他約定費用

繳納特許經營費是合同的基本條件,也是特許人獲得*的主要途徑。某些特許人對特許經營費的費用及收費辦法往往約定不明確;即使在合同中雙方對特許加盟費作出了明確約定,但對特許人提供的產品供應或者服務的其他費用則無明確約定,且常常將保證金與特許經營費混淆,導致了特許合同履行過程中大量爭議的產生。因此,被特特許人不僅應明確費用標準,還應明確:

A.收費的內容諸如特許加盟費、特許權使用費以及其它費用,如廣告費、店面裝修設計費和專項指導服務費等費用,這些費用也可在特許經營合同外單獨約定;

B.收費辦法,對上述費用是按年收、季收或是月收以及收費日期。

(2)保證金問題

特許人在合同中明確規定保證金的收取、保證內容、返還條件、時間等內容。被特許人特別要注意關于保證金的性質問題,有些特許人在合同中會約定保證金具有定金的性質或約定特許人有權扣除全部保證金時,保證金可以適用定金罰則。

3.監督與控制條款

被特許人不是簡單地使用特許人提供的商標或服務標記,而是要使用特許人的全套經營技術,從商標、店面設計到具體的銷售服務等一系列內容。特許加盟店經營業務模式的高度一致和統一的外在形象是特許經營的特點之一。如果一個被特許人未按特許總部的統一要求進行經營,與特許人設計的整體外部形象相違備,整個特許體系聲譽就會受到損害。因此,特許人應將標準規范詳細列入合同中。《商業特許經營管理條例》也規定特許人享有為了確保特許經營體系的統一性和產品、服務質量的一致性,可在合同中約定有權對被特許人的經營活動進行監督,保證被特許人提供的產品和服務具有一定的質量水平。

4.限制競爭條款

被特許人加入特許經營體系后通過學習和利用特許權,有可能存在利用學到的知識而成為特許人競爭對手的危險。為防備被特許人在掌握特許人的商業信息后,脫離特許體系另起爐灶,損害特許人的利益,特許人須對受許人的不競爭義務做出嚴格規定,對被特許人從事可能與特許經營體系競爭的業務進行限制。被特許人的不競爭業務一般有以下內容:

(1)在特許經營期間及期滿后一定時間內,被特許人不得在特定區域從事與特許人及其他受許人相競爭的商業活動

(2)被特許人不得制造、出售和使用特許產品(不包括產品零部件和附屬品);

(3)被特許人不得直接或間接地雇傭任何屬于特許人或其他被特許人的雇員等;

(4)未經特許人許可,不得開設分支機構或招募下級被特許人;

(5)被特許人不得繼續使用與特許人相似或相近的商標、商號等其他標志來從事與特許人相競爭的商業活動。

5.商業秘密保護條款

特許經營過程中的商業經營秘密是特許人所獨有的、排他的,被特許人作為在特許經營期間商業秘密的使用人,知悉和掌握商業秘密;并且,由于特許人合同簽訂前的信息披露義務,使得特許人的商業秘密被申請人或被特許人所知曉 ,因此特許人不僅在經營合同中應就商業秘密的使用要達成協議 ,同時也應當同申請人約定商業秘密保護義務;另外,還應同被特許人約定特許合同終止后的保密義務,防止商業秘密泄漏的法律風險,保護特許人的合法權益。

6.加盟店轉讓條款

特許人對申請的被特許人應進行嚴格甄選,只有經考核合格的申請者才能獲準進入特許經營體系,因為加盟店經營的好壞不僅關系到特許雙方的切身利益,也關系到整個特許體系的成敗。一般而言,特許人不鼓勵被特許人轉讓,但轉讓情況難免會發生。因此,特許人為避免因轉讓給整個體系運營帶來風險,必須對轉讓的條件和程序作出嚴格規定,限制受許人轉讓合同的權利。為使被特許人轉讓加盟店不至過于自由,特許人可采取的措施有:或者不允許被特許人的轉讓行為,如被特許人擅自轉讓,需承擔合同解除和違約責任的法律后果;或者迫使被特許人同意遵守加盟合同規定的轉讓條件,才可轉讓;或者要求在特許人、被特許人(即轉讓方)、受讓人三方簽訂的轉讓合同或新的加盟合同中對受許人的繳清欠款等義務作出明確的處理,否則就不同意轉讓,如果被特許人強行轉讓的,就應承擔相應的違約責任。

7.資本運營條款

現實中,有些特許經營體系在完成階段發展目標后,會考慮將整個特許體系出賣給他人,進行資本運營。因此,對于有資本運營計劃的特許企業,一定要在合同中設計轉讓條款,規定特許人有權將合同項下的權利義務全部轉讓給第三人,而且無需征得被特許人的同意。這樣的條款規定以利于資本運營的操作,減少后續不必要的法律風險,但給被特許人卻帶來了巨大的危險,在合同里面必須要高度重視未來的合約安排。

8.其他條款

在特許經營過程中,還應考慮的就是關于被特許人能否從事特許業務以外的業務問題。一般而言,特許人不允許被特許人經營特許業務之外的其它業務,特別是與特許業務相競爭的業務,但是現實中也有些加盟店因經營其它業務而帶動特許業務的例子。因此,特許雙方應該在合同約定,被特許人能否經營其它業務,如經營其它業務需同特許人協商或許可,如擅自經營他種業務的違約責任等條款,以防止產生糾紛。

三、事后風險補救

1、合同履行階段的法律風險和防范對策

(1)在特許經營過程中,特許人授予受許人的經營權中一般都包含商標使用權,根據《商標法》規定,商標使用許可合同應當報商標局備案,雖然備案并非商標許可合同的生效要件,但是未備案的商標許可使用合同不得對抗善意的第三人。因此,為防止商標權遭第三人侵犯而無法要求其承擔侵權責任,特許人在簽訂特許經營合同和商標使用許可合同后,應及時將商標使用許可合同進行備案以維護自己的合法權益,雖然這需要花費一定的費用和時間。

(2)關于商品供應和銷售的問題

在特許經營過程中,特許經營人為保證特許專賣商品質量或保證特許經營服務品質一般只允許受許人接受由特許人或者特許人指定的供應商提供的產品,但是過于硬性的規定往往對特許經營業務的展開造成不利局面,因此特許人一般不必強行要求被特許人接受特許人提供的產品,但可以在合同中規定加盟店產品應當達到的數量、質量標準或者由被特許人提出若干供應商,經特許人批準后方可使用其產品。這方面問題是特許經營雙方比較容易引起爭議的問題,因此應根據不同情況采取合理的防范對策。

2、特許合同終止后的法律風險和防范對策

(1)有關費用清繳的問題

合同到期或解除后,特許雙方往往對費用的清償問題糾紛*多。為了防止被特許人不清繳相應費用后即撤離加盟店,特許人一般通過合同中的保證金條款來約束對方,即合同應約定被特許人只有付清所有款項、拆除所有專業標識以及妥善處理剩余產品后的某個時間內才將保證金返還。

(2)無形資產的回收問題。

特許經營合同終止后,為防范原被特許人未經特許人同意繼續使用特許人的注冊商標、商號或者其他標志,或將特許人的注冊商標申請注冊為相似類別的商品或者服務商標,或與特許人注冊商標相同或近似的文字申請登記為企業名稱中的商號,或將與特許人的注冊商標、商號或門店裝潢相同或近似的標志用于相同或類似的商品或服務中,導致特許人的權利受侵害,特許人應在合同中明確約定合同到期或解除后,被特許人必須立即停止使用特許人品牌,拆除、返還店鋪招牌等所有專有標識,并且規定相應的違約責任以保護特許人利益。

(3)關于加盟合同解除后產品處理的問題

在加盟合同履行中,特許人向被特許人提供產品、設備是特許人經營關系的重要組成部分。特許人或者通過被特許人向第三方或消費者銷售產品,或者向被特許人銷售由被特許人自己使用的制式產品和設備,進行標準化經營或保持體系的統一形象。因此在加盟合同關系中還有一系列特許雙方之間的買賣關系,形成從屬于加盟合同的一系列買賣合同。按照法律規定,主合同解除,從合同也應解除,合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其它補救措施,并有權要求賠償損失。因此,如果加盟合同解除則買賣合同亦解除,這時合同因一方違約而解除時,非違約方有權要求將為銷售的產品退換給違約方,并要求對方返還相應貨款。另外,某些特許人為防止被特許人拖欠貨款,在合同中約定產品所有權保留條款即被特許人未付清貨款前,其所購買的產品所有權仍屬于特許人,合同終止后,被特許人應立即返還產品并承擔有關運費。

(4)關于取回保證金的問題

當合約終止時,對被特許人而言,*重要的就是要取回保證金,但總部往往會以各種理由,拒不返還保證金。實踐中,總部經常使用的理由是:進貨量未達到合同約定的數額,或者合同簽訂后,被特許人未履行相關的合同義務,如沒有將開店地址、照片等發往總部處備案。因此,被特許人在合同履行過程中,應注意保存所有與總部往來函件的發送證據,如快遞單據等,在合同期滿總部拒不返還保證金的情況下,這些都是被特許人不存在違約的有利證據。

 

(關于特許加盟風險管理機制的文章,來自于盟享加官網,轉載請注明出處。)

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